Grundfragen

Wie ist vorzugehen, um zu entscheiden, ob eine Vergabestelle und der von ihr zu vergebende Auftrag den Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen untersteht und welches Vergabeverfahren zu wählen ist?

Hinweis:
Die IVöB nennt jeweils nur die männliche Form (z.B. «Auftraggeber»), das BöB dagegen nur die weibliche Form (z.B. «Auftraggeberin»). Die gemeinsame Arbeitsgruppe des Bundes und der Kantone hat sich aus Gründen der Lesbarkeit zu dieser Lösung entschieden. Der Beschaffungsleitfaden TRIAS übernimmt diese Festlegungen analog zu den beiden Erlassen IVöB und BöB, mit der Farbgebung zur Kennzeichnung der Unterschiede wie im Leitfaden generell.

Grundfragen

1.1 Übersicht

Was soll beschafft werden?

Untersteht der konkrete Auftrag – Lieferung, Dienstleistung oder Bauleistung – den Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen?

Abgrenzung Beschaffungen im Staatsvertragsbereich und im Nicht-Staatsvertragsbereich

Die von der Schweiz unterzeichneten Staatsverträge (GPA / bilaterales Abkommen CH-EU / Bilaterales Abkommen CH-UK / Freihandelsabkommen mit Drittstaaten) legen insbesondere für umfangreiche Beschaffungen den Anwendungsbereich, die Verfahren und die (international) einzuhaltenden Grundsätze fest. Die Beschaffungen müssen somit entweder dem Staatsvertragsbereich oder dem Nicht-Staatsvertragsbereich zugeordnet werden.

Diese Zuordnung entscheidet nicht über die Frage, ob Auftraggeberinnen dem öffentlichen Beschaffungsrecht überhaupt unterstellt sind, sondern hauptsächlich über die massgebenden Anforderungen betreffend Wahl des anwendbaren Vergabeverfahrens, Fristen, Sprachen, Veröffentlichungen, Zuschlagskriterien sowie den Rechtsschutz.


Übersicht: Drei zentrale Fragen

Um das konkrete Vorgehen bei einem Beschaffungsvorhaben bestimmen zu können, müssen Sie vorgängig die drei folgenden zentralen Fragen klären, welche jedes Vergabeverfahren prägen:

Wer beschafft?

Untersteht die Auftraggeberin den Vorschriften über das öffentliche Beschaffungswesen?

Querverweise

1.2 Wer beschafft?

Welche öffentlichen Auftraggeberinnen und allenfalls private Organisationen unterstehen als Vergabestellen dem öffentlichen Beschaffungsrecht und konkret welchen Rechtsgrundlagen?

Ist die Auftraggeberin dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt?

Neben Bund, Kantonen, Bezirken und Gemeinden können unter bestimmten Voraussetzungen auch andere Organisationen, allenfalls auch privatrechtlich organisierte Unternehmungen und Institutionen, den Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungsrecht unterstellt sein, wenn diese eine Art staatliche Stellung haben, z.B. indem sie Exklusivrechte haben und/oder Service public-Leistungen erbringen (z.B. Sektorenunternehmen).

Prüfen Sie anhand der untenstehenden schematischen Übersicht, für welche Stelle Sie die Bedarfsabklärung vornehmen bzw. ob und welchem Beschaffungsrecht Sie dadurch allenfalls unterstellt sind.

Was gilt für Verwaltungshelferinnen und andere Dritte?

Das öffentliche Beschaffungsrecht gilt auch dann, wenn für die Beschaffung eine Dritte/Stellvertreterin eingesetzt wird (Bedarfsstelle ist nicht identisch mit der Beschaffungsstelle; z.B. ein aus mehreren Gemeinwesen [Bund, Kantone, Gemeinden] zusammengesetzter Verband [«Einkaufskooperation»], welcher ein einzelnes Gemeinwesen zur Beschaffung für den Verband beauftragt).

Durch das Vorschalten einer zentralen Beschaffungsstelle oder die Auslagerung dieser Arbeiten an Dritte kann das Vergaberecht nicht umgangen werden (Bsp. Gemeindeverband: Setzen die Gemeinden einen dem öffentlichen Beschaffungsrecht nicht unterstellten Privaten ein, welcher die eingekauften Leistungen an die Gemeinden weitergibt, ist sein Einkauf am Markt dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt, wie wenn der Gemeindeverband als öffentlicher Auftraggeber direkt beschaffen würde).

Was gilt nach BöB?

Welche zentralen und dezentralen Verwaltungseinheiten des Bundes dem Vergaberecht unterstellt sind, können Sie den Anhängen 1 und 2 der RVOV entnehmen. Konsultieren Sie jeweils die aktuellste Fassung. In der untenstehenden schematischen Übersicht finden Sie Beispiele.

Was gilt nach IVöB?

Massgebend ist das Ausüben staatlicher Funktionen oder Aufträge, d.h. die Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Darunter fallen neben den Verwaltungsstellen der Kantone, Bezirke und Gemeinden auch sog. Einrichtungen des öffentlichen Rechts (z.B. Listenspital) oder subventionierte Private (z.B. Kultureinrichtungen). In der untenstehenden schematischen Übersicht finden Sie Beispiele.

Was gilt für sog. Sektorenunternehmen?

Zusätzlich und separat erfassen sowohl BöB als auch IVöB die sog. Sektorenunternehmen. Unterstellt sind Tätigkeiten in den Sektoren Wasserversorgung, Energieversorgung und – mit Einschränkungen im Luft- und Flussverkehr – Verkehrsversorgung. Während das GPA ausschliesslich öffentliche Unternehmen erfasst, dehnen die bilateralen Abkommen CH-EU, CH-EFTA und CH-UK den Geltungsbereich auch auf private Unternehmen aus, sofern sie eine öffentliche Dienstleistung gestützt auf ausschliessliche oder besondere Rechte (z.B. Konzessionen) erbringen und somit über Exklusivrechte (wie ein Monopolist) verfügen. In der untenstehenden schematischen Übersicht finden Sie Beispiele.

In welchem Umfang gilt das öffentliche Beschaffungsrecht für die unterstellte Auftraggeberin?

Betrifft die vorliegende Beschaffung die Vergabestelle als öffentliche Auftraggeberin, muss das Vergaberecht grundsätzlich vollumfänglich im gesamten Tätigkeitsbereich der Vergabestelle beachtet werden.

Einschränkungen

Zu beachten sind folgende Ausnahmen von der vollumfänglichen Unterstellung unter das öffentliche Beschaffungsrecht:

  • Auftraggeberinnen in den Sektoren sind nur für ihre Tätigkeit im Kernbereich unterstellt, d.h. dort, wo sie exklusive, staatlich verliehene Rechte haben (ausser es greift eine weitere Unterstellungsnorm).
    Beispiel: Im Sektorenbereich Eisenbahnen sind die SBB dem BöB / die BLS AG der IVöB direkt unterstellt. Nicht in den Anwendungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts fallen jene Tätigkeiten, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr zu tun haben, z.B. Immobilienbewirtschaftung auf Bahnhofsflächen.
  • Andere Träger kantonaler und kommunaler Aufgaben (Art. 4 Abs. 4 Bst. a IVöB) sind nur im Umfang des beschaffungsrechtlich relevanten Tätigkeitsbereichs unterstellt.
    Beispiel für Nichtunterstellung: Ein privates Listenspital, welches im Bereich der Spitalgrundversorgung Träger kantonaler Aufgaben ist, rüstet die Luxus-Einzelzimmer der privatversicherten Patientinnen und Patienten mit hochstehender Unterhaltungselektronik aus.
  • Zu beachten ist auch die «Subventionsklausel» (Art. 4 Abs. 4 Bst. b IVöB): Sie erfasst Private im Nicht-Staatsvertragsbereich, nämlich dann, wenn die zu beschaffenden Objekte und Leistungen zu mehr als 50% ihrer Gesamtkosten mit öffentlichen Geldern (von Bund, Kantonen, Bezirken, Gemeinden und Einrichtungen des öffentlichen Rechts) subventioniert werden. Die Privaten fallen also je nach Finanzierungsart des Projekts in den subjektiven Geltungsbereich des Beschaffungsrechts.
    Beispiel: private, staatlich subventionierte Klinik, welche eine Kommunikationslösung beschafft.
  • Kommerzielle Tätigkeit eines an sich unterstellten Auftraggebers.
    Beispiele: Gemeinde betreibt ein Restaurant (sofern keine öffentlichen Gelder in diese Tätigkeit fliessen). Einkauf von Strom durch einen Verteilnetzbetreiber, sofern ein gewerblicher Weiterverkauf an freie Endverbraucher erfolgt.

Schematische Übersicht


1.3 Was soll beschafft werden?

Handelt es sich um einen unterstellten öffentlichen Auftrag nach Art. 8 BöB / IVöB?

Ist der konkrete Auftrag dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt?

Merkmale eines öffentlichen Auftrags:

  • Vertrag zwischen Auftraggeberin und Anbieterin
  • Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe als Vertragszweck
  • Entgeltlichkeit
  • Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung («Hauptleistung») durch die Anbieterin erbracht wird
  • Es liegt keine Ausnahme vor (Art. 10 BöB/IVöB), vgl. dazu untenstehende Übersicht.
Was soll beschafft werden?

Bauleistung (Bauhaupt- oder Baunebengewerbe), Lieferung, Dienstleistung?

Gemäss Art. 8 Abs. 2 BöB / IVöB werden folgende Leistungs- bzw. Auftragsarten unterschieden:

  • Bauleistungen im Hoch- und Tiefbau: Erfasst werden alle Leistungen, die unmittelbar physisch dazu führen, dass ein Bauwerk (einschliesslich Baugrund) errichtet, verändert oder beseitigt wird. Innerhalb der Bauleistungen unterscheidet die IVöB zudem wie bis anhin zwischen Aufträgen des Bauhaupt- und des Baunebengewerbes; für Letztere gelten tiefere Schwellenwerte.
    Beispiele: Strassenbau (inkl. Belagseinbau), Aushub-, Bagger- und Traxarbeiten, Abbrucharbeiten sowie Spezialtiefbau (wie Pfählungen, Baugrubensicherungen, Ankerarbeiten). Auch Maler-, Gipser-, Dachdecker-, Plattenleger-, Gärtner-, Schreiner-, Heizungsarbeiten usw. fallen unter den Begriff Bauauftrag.
  • Lieferung beweglicher Güter (Waren), namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht etc., inkl. Immaterialgüterrechte und immaterielle Güter (wie Standardsoftware bzw. entsprechende Lizenzen). Für die Abgrenzung von Dienstleistungsaufträgen ist zu fragen, wo der Schwerpunkt der bei der Anbieterin bezogenen Leistung liegt. Geht es in erster Linie um die Übertragung des Nutzungsrechts am fraglichen Gut (durch Verkauf, Vermietung, Verpachtung, Lizenzierung etc.), ist von einer Lieferung auszugehen. Steht aber die Arbeitsleistung (Entwicklung, Herstellung) der Anbieterin im Vordergrund, aus welcher das zu erwerbende Gut erst hervorgeht, handelt es sich um eine Dienstleistung.
    Beispiele: Einkauf von Büromaterial und -mobiliar, Arbeitskleidung, Elektrizität, Textverarbeitungs-Software für Mitarbeiter usw.
  • Dienstleistungen: Dienstleistungen bilden quasi das Sammelbecken für alle öffentlichen Aufträge, die weder als Bauleistungen noch als Lieferungen gelten.
    Beispiele: Beratungsleistungen, Übersetzungen, Ingenieurleistungen (z.B. Planung, Projektierung), Leistungen in der Objektbewirtschaftung, Logendienst.

Hinweis für «gemischte» Aufträge: Bei Aufträgen, welche Leistungen verschiedener Auftragsarten miteinander verbinden oder mischen, z.B. Güterlieferungen und Dienstleistungen, richten sich der Staatsvertragsbereich und die Verfahrenswahl nach der Leistung, welche finanziell überwiegt («Schwergewichtsmethode»; nicht entschieden im Urteil des BGer 2C_409/2015 vom 28. September 2019 E. 3.4).

Zuordnung zum Staatsvertrags- oder Nicht-Staatsvertragsbereich

Im Nicht-Staatsvertragsbereich sind grundsätzlich alle Beschaffungen unterstellt, unabhängig von der Art des Auftrags:

  • Bauleistungen
  • Lieferungen
  • Dienstleistungen

Für Beschaffungen im Staatsvertragsbereich sind in den jeweiligen Anhängen zum BöB bzw. zu den Staatsverträgen die unterstellten Auftragsarten aufgeführt. Im Zweifelsfall sind diese Anhänge zu konsultieren. Ist die Leistung in den Listen nicht aufgeführt, ist die Beschaffung dem Nicht-Staatsvertragsbereich zuzuordnen und es gelten diese Vorschriften.

Querverweise

Welche Aufträge unterliegen nicht dem öffentlichen Beschaffungsrecht? ***

Nicht anwendbar sind die Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen auf folgende Aufträge (Einzelfallausnahmen):

  • Gewerblicher Verkauf oder Wiederverkauf
  • Grundstücksgeschäfte
  • Finanzhilfen
  • Finanzdienstleistungen
  • Aufträge an Behinderteninstitutionen, Organisationen der Arbeitsintegration, Wohltätigkeitseinrichtungen und Strafanstalten***
  • Verträge des Personalrechts
  • Gewisse Rechtsdienstleistungen
  • Internationale Zusammenarbeit

Weitere Ausnahmen:

  • Sicherheit und öffentliche Ordnung
  • Gesundheits- und Umweltschutz
  • Geistiges Eigentum

Nicht anwendbar sind die Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen zudem auf Vergaben an eine Monopolistin und innerhalb der Staatssphäre (In-state, Inhouse und Quasi-Inhouse), d.h. Vergaben, welche ohne Marktkontakt erfolgen. Vgl. dazu die nachfolgende Übersicht.

*** Hinweis (Kantonale Beitrittsgesetze zur IVöB):
Die Kantone dürfen den Kreis der unterstellten Aufträge in ihren Beitrittsgesetzen weiter fassen. Entsprechend ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich im kantonalen Ausführungsrecht weitere, dem Vergaberecht unterstellte Aufträge finden (z.B. die Unterstellung von Aufträgen an Organisationen der Arbeitsintegration).

Insbesondere zu den Ausnahmen bei Monopolen und Beschaffungen innerhalb der Staatssphäre

Art. 10 Abs. 3 BöB / Art. 10 Abs. 2 IVöB nimmt unterschiedliche Konstellationen vom Geltungsbereich des Beschaffungsrechts aus, in welchen die öffentliche Hand selbst oder eine von ihr geschaffene Monopolistin als Anbieterin auftritt. Zu unterscheiden sind folgende Fälle:

  • Beauftragung einer Monopolistin (Bst. a): Das Vergaberecht ist nicht anwendbar, wenn von der Sache her gar kein Wettbewerb stattfinden kann, weil aufgrund eines rechtlichen Monopols nur eine einzige Anbieterin in Frage kommt.
    Beispiel: Monopol für die Beschaffung von Trinkwasser; Beschaffung von Streusalz.
  • In-state-Geschäfte (Bst. b): Ohne Beachtung des Vergaberechts dürfen zudem Beschaffungen bei einer anderen (selbst dem Vergaberecht subjektiv unterstellten) Auftraggeberin erfolgen. Dabei spielt es keine Rolle, ob die beiden öffentlichen Auftraggeberinnen von derselben oder einer anderen Staatsebene (d.h. Bund, Kanton, Bezirk oder Gemeinde) sind.
    Es gibt jedoch eine Einschränkung: Die In-state-Ausnahme greift nicht, wenn die öffentliche Auftraggeberin, welche eine Leistung gegenüber einer anderen öffentlichen Auftraggeberin erbringen soll, diese Leistung gleichzeitig auch im Wettbewerb mit privaten Dritten erbringt. Das wäre nicht mehr wettbewerbsneutral.
    Beispiele: Abfallentsorgung innerhalb von kommunalen Zweckverbänden (also unter Gemeinden), Zusammenarbeitsformen zwischen verschiedenen Universitäten unterschiedlicher Staatsebenen (ETH/EPFL, unterschiedliche kantonale Universitäten). Nicht mehr wettbewerbsneutral und daher kein Fall der In-state-Ausnahme ist es hingegen, wenn die leistungserbringende SBB-Gesellschaft erhebliche Leistungen auch in Konkurrenz mit Privaten erbringt und die Gewinne aus der Erbringung von Leistungen an andere öffentliche Auftraggeberinnen (quer-)subventionieren können.
  • In-house-Geschäfte (Bst. c): Das Vergaberecht ist nicht anwendbar, wenn die Leistung durch eine interne Stelle erbracht wird, die derselben Verwaltungseinheit wie die dem Vergaberecht unterstellte Auftraggeberin zugehört. Es liegt in solchen Fällen kein Austauschgeschäft vor und findet kein Marktkontakt statt.
    Beispiele: Alle von den Verwaltungseinheiten der zentralen Bundesverwaltung gemäss Art. 7 RVOV untereinander erbrachten Leistungen. Leistungen des kantonalen Amts für Informatik zu Gunsten anderer Ämter des fraglichen Kantons
  • Quasi-In-house-Geschäfte (Bst. d): Schwieriger zu beurteilen sind Konstellationen, in welchen die Anbieterin eine eigenständige Rechtsform besitzt (z.B. selbständige öffentlich-rechtliche Körperschaft wie Anstalt, privatrechtlich organisierter Rechtsträgerin wie AG, GmbH, Verein o.ä.), jedoch unter öffentlichem Einfluss von einer oder mehreren öffentlichen Auftraggeberin bzw. Auftraggeberinnen steht. Das Beschaffungsrecht nimmt solche, dem In-house-Geschäftnahe stehenden Vorgänge (daher die Bezeichnung «Quasi-In-house») vom Vergaberecht aus, wenn die folgenden zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:
    • Kontrollerfordernis: Die Auftraggeberin übt über die Leistungserbringerin eine Kontrolle «wie über eine eigene Dienststelle» aus und es ist keine private Dritte an der Auftraggeberin beteiligt.
    • Tätigkeitserfordernis: Die Leistungserbringerin muss den Grossteil ihres Umsatzes mit Leistungen für die Auftraggeberin erzielen (gemäss den Botschaften zum BöB / zur IVöB mindestens 80% Prozent des Gesamtumsatzes)
      Beispiele: Leistungsbezug von Bund, Kantonen und Gemeinden bei einer gemeinsam kontrollierten Informatik-AG, sofern das Unternehmen nicht mehr als 20% seines Umsatzes am Markt erzielt, und die Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausgeübt wird. Bedag Informatik AG

Geht es um die Übertragung öffentlicher Aufgaben und Verleihung von Konzessionen gemäss Art. 9 BöB / IVöB?

Grundsatz: Auch Übertragungen öffentlicher Aufgaben auf Private und Übertragungen von Konzessionen sind dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellt.

Art. 9 BöB / IVöB erweitert den Anwendungsbereich des öffentlichen Beschaffungsrechts, indem nicht nur «klassische» Beschaffungen, d.h. der Einkauf von Gütern, Dienst- und Bauleistungen durch die Verwaltung, sondern grundsätzlich auch die Übertragung öffentlicher Aufgaben an eine (private) Leistungserbringerin, unterstellt werden (z.B. Spitexleistungen). Gleiches gilt für die Verleihung einer Konzession an Private zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (z.B. Bau und/oder Betrieb eines öffentlichen Parkhauses, Entsorgung bestimmter Abfälle). In diesen Fällen erbringen somit private Personen/Unternehmen Leistungen anstelle bzw. im Namen des Gemeinwesens gegenüber der Allgemeinheit.

Hinweis: Prüfen Sie, ob eine Vorschrift in einer besonderen Gesetzgebung (Spezialgesetz) die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungswesens verdrängt, so dass diese somit in solchen Fällen ausnahmsweise nicht anwendbar sind.
Wenn die Aufgaben ausnahmsweise ohne Beachtung des Beschaffungsrechts übertragen werden darf und mehrere Anbieterinnen zur Verfügung stehen, muss das Auswahlverfahren dennoch transparent, objektiv und unparteiisch erfolgen. Dies folgt aus den allgemeinen rechtsstaatlichen Grundsätzen (bei der Übertragung von Monopolkonzessionen z.B. auch aus Art. 2 Abs. 7 BGBM).

Prüfschema

Können Sie die folgenden Prüfragen alle mit Ja beantworten, können Sie in der Regel von einer dem öffentlichen Beschaffungsrecht unterstellten Übertragung einer öffentlichen Aufgabe («Beleihung») auf eine Privatperson oder von einer ebenfalls unterstellten Verleihung einer Konzession (zur Erbringung von Leistungen gegenüber der Allgemeinheit) ausgehen. Falls Sie eine oder mehrere Fragen mit Nein beantworten, könnte es sich allenfalls noch um einen «gewöhnlichen» öffentlichen Auftrag nach Art. 8 BöB / IVöB handeln.

Hinweis: Können nicht alle Fragen klar bejaht werden, wenden Sie sich für nähere Abklärungen an den zuständigen Beschaffungsverantwortlichen.

1. Das Sachgesetz enthält keinen Hinweis, wonach das öffentliche Beschaffungsrecht nicht zur Anwendung kommt. Korrekt?

Prüfen Sie, ob eine Vorschrift im Sachgesetz, das im konkreten Fall anwendbar ist, das öffentliche Beschaffungsrecht explizit ausschliesst. Auch Kantone können spezialgesetzliche Ausnahmen vorsehen. Schliesst das Sachgesetz hingegen das öffentliche Beschaffungsrecht nicht aus, ist die nächste Prüfungsfrage zu beantworten.

Beispiele für Ausnahmen im Bundesrecht finden sich im Bereich der Stromversorgung (StromVG) und der Verleihung von Wasserrechtskonzessionen (WRG). Auch die Erteilung einer Personenbeförderungskonzession nach Personenbeförderungsgesetz (PBG) fällt nicht unter die Bestimmungen des öffentlichen Beschaffungsrechts.

Beispiel: Ein Kanton kann z.B. ein eigenes Verfahren zur Verleihung einer Konzession für die Nutzung des Untergrunds (Abbau von Bodenschätzen o.ä.) kennen, welches das Beschaffungsrecht verdrängt.

2. Geht es um die Übertragungen der Verantwortung zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe auf eine privatrechtliche Person und besteht dafür eine gesetzliche Grundlage?

Aus dem Sachgesetz muss hervorgehen, dass eine öffentliche Aufgabe an eine Person des Privatrechts (Aktiengesellschaft, Stiftung, natürliche Person/Einzelfirma o.ä.) übertragen wird, einschliesslich der zur Erfüllung dieser Aufgabe notwendigen (ausschliesslichen) Rechte. Bei Unsicherheiten kann man sich an die zuständige Beschaffungsverantwortliche wenden und Hinweise einholen.

Hinweis: Art. 9 BöB / IVöB selber ist keine solche Grundlage, sondern regelt nur die Art und Weise bzw. das Verfahren, wie eine solche Privatperson (unter mehreren Interessierten) ausgewählt wird, d.h. dass auch die Aufgabenübertragung / Verleihung einer Konzession in einem Vergabeverfahren erfolgen muss.

Beispiel: Übertragung von kantonalen Aufgaben im Bereich Aufsicht über die Pflegekinder an Dritte.

3. Werden der privatrechtlichen Person ausschliessliche oder besondere Rechte eingeräumt?

Dieser Prüfpunkt kann bejaht werden, wenn die Person des Privatrechts (Aktiengesellschaft, Stiftung, natürliche Person/Einzelfirma o.ä.) eine staatliche/hoheitliche Funktion ausübt, d.h. «wie eine Behörde» auftreten darf, allenfalls auch Verfügungen erlassen darf.

4. Nimmt die privatrechtliche Person die eingeräumten Rechte im öffentlichen Interesse wahr?

Die Person des Privatrechts (Aktiengesellschaft, Stiftung, natürliche Person/Einzelfirma o.ä.), welche für oder anstelle des Gemeinwesens gegenüber der Allgemeinheit Leistungen erbringt, handelt im öffentlichen Interesse bzw. erbringt entsprechende Leistungen (z.B. Spitex-Leistungen, u.U. Veloverleih, Prüfung von Geräten, Betrieb eines Parkhauses o.ä.). Daneben darf die Privatperson aber auch kommerzielle Interessen verfolgen; z.B. um ihre Tätigkeit im öffentlichen Interesse damit teilweise zu finanzieren.

5. Erhält die privatrechtliche Person ein Entgelt für ihre Tätigkeit?

Diese Prüffrage ist nicht immer einfach zu beantworten. Die Gegenleistung kann auch bloss in der Einräumung eines (exklusiven) Nutzungsrechts an einer öffentlichen Infrastruktur bestehen (Betrieb eines öffentlichen Parkhauses). Diesfalls wird die private Leistungserbringerin nicht direkt durch das Gemeinwesen, sondern indirekt durch die Nutzer dieser Infrastruktur entschädigt (z.B. in Form einer Gebühr der Autofahrer, welche das Parkhaus benützen). Auch finanzielle Abgeltungen im Sinne der Subventionsgesetzgebung können eine solche Entschädigung des Auftragnehmers darstellen.

6. Liegt keine allgemeine Ausnahme vom BöB / von der IVöB vor?

Neben den spezialgesetzlichen Ausnahmen (vgl. Prüfschema Ziffer 1) sind auch die im BöB / in der IVöB vorgesehenen Ausnahmen vom Vergaberecht zu prüfen (vgl. Art. 10 BöB / IVöB). Vom Vergaberecht ausgenommen ist die Übertragung einer Aufgabe oder Verleihung einer Konzession z.B. dann, wenn die ausgewählte private Leistungserbringerin im Spezialgesetz explizit bezeichnet ist (z.B. für die Beschaffung von Trinkwasser oder Energie).

Rechtsfolge: Anwendung des öffentlichen Beschaffungsrechts

Können alle Prüffragen bejaht werden, gelangt das öffentliche Beschaffungsrecht zur Anwendung. Für die Auswahl der Anbieterin, welcher die öffentliche Aufgabe übertragen oder die Konzession erteilt werden soll, muss somit das massgebende Verfahren nach BöB / IVöB durchgeführt werden.


1.4 Wie hoch ist der geschätzte Auftragswert?

Wie ist der Auftragswert zu ermitteln?

Zur Wahl des anwendbaren Vergabeverfahrens muss der Wert des konkreten Auftrages (ohne Mehrwertsteuer) nach den Berechnungsregeln von Art. 15 BöB / IVöB ermittelt werden. Es handelt sich um eine sorgfältige Abschätzung im Voraus, wie hoch die Kosten sein werden bzw. welches Entgelt mutmasslich an den Leistungserbringer zu bezahlen sein wird. Grundlage der Schätzung sind die Markt- und Fachkenntnisse sowie die Erfahrung der Auftraggeberin.

Zu berücksichtigen sind dabei insbesondere auch die Auftragsart (Lieferung, Dienstleistung, Bauleistung) und die Dauer bzw. Häufigkeit des Auftrags (einmalig, mehrmalig, Dauerauftrag) sowie allfällige Optionen u.ä. über die gesamte Vertragslaufzeit.

Bei Bauleistungen, welche vom Staatsvertragsbereich erfasst sind, gelten gemäss Art. 16 Abs. 4 BöB / Art. 16 Abs. 3 IVöB weitere Besonderheiten (Bauwerkregel und Bagatellklausel).

Zur Schätzung des Auftragswertes empfiehlt es sich, je nach Situation eine Marktabklärung durchzuführen. Je breiter diese Marktabklärung angelegt wird, umso verlässlichere Erkenntnisse sind zu erwarten. Bei der Marktabklärung können potenzielle Anbieterinnen einbezogen werden.

Hinweis: Eine Marktabklärung führt grundsätzlich nicht zu einer verbotenen Vorbefassung der angefragten Anbieterinnen (Art 14 Abs. 3 BöB / IVöB). Die Marktabklärung muss aber auf eine Art und Weise durchgeführt werden, dass danach noch ein fairer und funktionierender Wettbewerb unter den Anbieterinnen sichergestellt ist. Die Auftraggeberin gibt die Ergebnisse der Marktabklärung in den Ausschreibungsunterlagen bekannt.

Überlegen Sie, ob bei einem ermittelten Auftragswert an der Grenze des Schwellenwerts vorsichtshalber das höherstufige Verfahren gewählt wird.

Beachten Sie zudem insbesondere:

Zerstückelungsverbot und Zusammenrechnungspflicht

Als Auftraggeberin sind Sie grundsätzlich frei, den Auftrag in Teilaufträge oder Lose aufzuteilen (Art. 32 BöB / IVöB). Es ist jedoch unzulässig, einen Auftrag, der wirtschaftlich eine Einheit bildet, aufzuteilen, um die Pflicht zur Durchführung eines Beschaffungsverfahrens zu umgehen (Zerstückelungsverbot). Es gilt Zusammenrechnungspflicht, wenn die Leistungen vernünftigerweise nicht unabhängig voneinander beschafft werden, insbesondere, wenn sie demselben Zweck dienen, von derselben Person erbracht werden sollen oder wenn die Aufteilung der Verantwortlichkeit unerwünscht ist. Kurzum gesagt: «Zusammenzurechnen ist, was zusammengehört».

Beispiele:
Bejaht wurde eine Verletzung des Zerstückelungsverbots bspw. bei separaten Aufträgen über die Miete von Maschinen zur Strassensanierung und die Lieferung des Baumaterials. Nicht bejaht wurde eine Verletzung des Zerstückelungsverbots namentlich bei separaten Aufträgen über Hygieneartikel (Seifenspender, Seifenkartuschen, Handtuchrollen und deren Halter) sowie über die Kehricht-, Grüngut- und Papierabfuhr.

Laufzeit des Vertrags

Verträge dürfen grundsätzlich nicht für länger als fünf Jahre abgeschlossen werden. Längere Verträge sind ausnahmsweise zugelassen, bspw. bei Aufträgen, die wegen einer langen Abschreibungsdauer oder mit Rücksicht auf Lebenszyklen eine längere Vertragsdauer voraussetzen (z.B. Wartungs- und Weiterentwicklungsaufträge für Informatiklösungen). Ein zumindest bestimmbarer Endtermin ist aber grundsätzlich auch bei ausnahmsweise länger als fünf Jahren dauernden Verträgen zu definieren (z.B. bis zum Ende eines bestimmten Projekts oder solange eine bestimmte, von vornherein zeitlich begrenzte öffentliche Aufgabe erfüllt werden muss).

Methoden zur Bestimmung des Auftragswerts

Abzustellen ist auf den über die bestimmte oder zumindest bestimmbare Vertragslaufzeit geschätzte (Gesamt-)Auftragswert. Sollte in Ausnahmefällen ein Vertrag unbestimmter Laufzeit abgeschlossen werden, errechnet sich der Auftragswert anhand des monatlichen Entgelts multipliziert mit 48. In Situationen, in welchen eine Auftraggeberin immer wieder kleinere, gleichartige Verträge abschliesst («wiederkehrend benötigte Leistungen», z.B. Lieferung von Verbrauchsmaterial oder Ersatzteilen oder Inanspruchnahme von Dienstleistungen je nach Bedarf im Einzelfall) ist ein Auftragswert von 12 Monaten als Schätzungsgrundlage einzusetzen. Im Zweifel sollte aber auch in diesen Fällen ein Vertrag mit mehrjähriger Laufzeit abgeschlossen werden (siehe oben zum Zerstückelungsverbot). Die MWST ist für die Bestimmung des Auftragswerts nicht einzurechnen.

Beispiele für wiederkehrend benötigte Leistungen: Kopierpapier, Reinigungsmittel für den Gebäudeunterhalt, Heiz- und Betriebsstoffe

Welchen Zweck haben die Schwellenwerte?

Anhand der Schwellenwerte wird das anwendbare Vergabeverfahren gewählt. Ausserdem entscheidet der Auftragswert, ob die Beschaffung in den Staatsvertragsbereich fällt. Die Schwellenwerte unterscheiden sich nach anwendbaren Rechtsgrundlagen, Vergabestellen und Auftragsarten. Schauen Sie deshalb stets in den aktuellen Anhängen zum BöB bzw. zur IVöB nach.

Schwellenwerte im Staatsvertragsbereich

Werden die vom GPA bzw. bilateralen Abkommen CH-EU definierten Schwellenwerte erreicht, ist grundsätzlich das offene oder selektive Verfahren anzuwenden (vorbehältlich eines freihändigen Verfahrens gemäss den Ausnahmebestimmungen von Art. 21 Abs. 2 BöB / IVöB). Die untenstehende Tabelle zeigt die je nach Leistungsart massgebenden Schwellenwerte und Verfahrensarten.

Schwellenwerte und Verfahren im Nicht-Staatsvertragsbereich

Für alle übrigen Beschaffungen gelten die Schwellenwerte und Verfahren des Nicht-Staatsvertragsbereichs (vorbehältlich einer ausnahmsweisen freihändigen Vergabe gemäss Art. 21 Abs. 2 BöB / IVöB). Die untenstehende Tabelle zeigt die je nach Leistungsart massgebenden Schwellenwerte und Verfahrensarten.

Wichtige Tipps für die Verfahrenswahl

Im Anwendungsbereich des BöB prüfen Sie,

  • ob die von Ihnen zu beschaffende Leistung in den Staatsvertragsbereich fällt (Anhänge 1-3 zum BöB), und
  • ob der Auftragswert den Schwellenwert für den Staatsvertragsbereich erreicht (vgl. unten Tabelle 2).

Wenn dies der Fall ist, sind die Schwellenwerte gemäss Anhang 4 Ziff. 1 zum BöB (Schwellenwerte im Staatsvertragsbereich, vgl. unten Tabelle 2) für die Verfahrenswahl massgeblich, ansonsten diejenigen gemäss Anhang 4 Ziff. 2 zum BöB (Schwellenwerte ausserhalb des Staatsvertragsbereichs, vgl. unten Tabelle 1).

Im Anwendungsbereich der IVöB richtet sich die Verfahrenswahl in der Regel nach den Schwellenwerten für Aufträge ausserhalb des Staatsvertragsbereichs (vgl. unten Tabelle 1; für Bauvorhaben als Spezialfall siehe Kapitel 3.3). Die Schwellenwerte des Staatsvertragsbereichs (Tabelle 2) haben daher keine Auswirkung auf das anzuwendende Verfahren, sondern nur darauf, ob die besonderen Verfahrensregeln für Aufträge im Staatsvertragsbereich (Zulassung ausländischer Anbieter, Publikationsfristen und -vorschriften sowie Rechtsschutz) zu beachten sind oder nicht.

Im Nicht-Staatsvertragsbereich: Wie sind Bauleistungen des Bauhauptgewerbes zu solchen des Baunebengewerbes abzugrenzen?

Für Bauleistungen gelten im kantonalen Beschaffungsrecht für Aufträge im Bauhauptgewerbe und für Aufträge im Baunebengewerbe unterschiedliche Schwellenwerte. Bauaufträge müssen deshalb der richtigen Kategorie zugeordnet werden. Wichtiges Unterscheidungsmerkmal ist, ob die Leistungen das Tragwerk / tragende Bauteile betreffen oder nicht.

  • Zum Bauhauptgewerbe gehören alle Arbeiten für die tragenden Elemente eines Bauwerkes. Solche Arbeiten können z.B sein: Maurer- und Betonarbeiten, Aushub-, Bagger- und Traxarbeiten, Strassenbau (inkl. Belagseinbau), Spezialtiefbau (Pfählungen, Baugrubensicherungen, Ankerarbeiten usw.), Steinhauer- und Steinbrucharbeiten; Abbruch.
  • Zum Baunebengewerbe gehören alle übrigen Bauarbeiten, namentlich: Maler-, Gipser-, Dachdecker-, Holzbau-, Plattenleger-, Gärtner-, Spenglerei-, Heizungs-, Klima-, Lüftungs-, Schreiner-, Zimmerei-, Metallbau- sowie Sanitär- und Elektroinstallationsarbeiten.

Wichtig:

  • Ob konkrete Bauarbeiten ein tragendes Element betreffen ist in jedem Einzelfall zu prüfen. Bspw. können Zimmer-, Holzbau- oder Metallbauarbeiten je nach Bauvorhaben ein tragendes oder ein nicht-tragendes Element betreffen.
  • Als Orientierungs- und Abgrenzungshilfe kann die Klassifizierung der Arbeitsgattungen nach Baukostenplan (BKP) / «Code de frais de construction (CFC)» und der «Landesmantelvertrag für das schweizerische Bauhauptgewerbe» dienen.

Tabelle 1: Schwellenwerte im Nicht-Staatsvertragsbereich

(vgl. Anhang 4 Ziff. 2 zum BöB; vgl. Anhang 2 zur IVöB)

Beachte: Bundesrat und InöB überprüfen die Schwellenwerte gemäss den internationalen Verpflichtungen alle zwei Jahre.

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Tabelle 2: Schwellenwerte im Staatsvertragsbereich

(vgl. Anhang 4 Ziff. 1 zum BöB; vgl. Anhang 1 zur IVöB)

Beachte: Bundesrat und InöB überprüfen die Schwellenwerte gemäss den internationalen Verpflichtungen alle zwei Jahre.

Werden die folgenden Schwellenwerte erreicht, ist immer das offene oder selektive Verfahren anzuwenden (vorbehältlich eines freihändigen Verfahrens gemäss den Ausnahmen von Art. 21 Abs. 2 BöB / IVöB).

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Legende

Rot = Bundesebene
Blau = Kantone, Städte, Gemeinden
Orange = Staatsvertragsbereich

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